一、概述
用工主体责任并非严格意义上的法律责任，是一种法律拟制责任，旨在保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的“劳动者”在出现因工伤（亡）时的合法权益以及保障农民工工资的支付问题。其常见于建设工程转包、分包领域以及挂靠经营领域。由于现行法律法规对用工主体责任未作明确规定，导致司法实践中对于用工主体责任的理解和适用存在较大争议。
本文通过整理、分析用工主体责任的相关法律依据、司法案例，让大家对用工主体责任有一个更全面的理解，了解用工主体责任在司法实践中的法律适用，为大家在分析案件、制定诉讼策略的时候提供一些参考。
二、相关法律依据
1．2004年9月6日原中华人民共和国劳动和社会保障部和原中华人民共和国建设部印发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发[2004]22号，下简称《办法》）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”
该《办法》系规范建设领域农民工工资支付行为，首次明确了施工总包单位就清偿欠付的农民工工资承担连带责任。
2．2005年5月25日原中华人民共和国劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号，下简称《通知》）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
该《通知》系首次提出用工主体责任的概念并作相关规定，但其适用范围也仅限于建筑施工、矿山企业等领域。
3．2008年1月1日开始施行的《中华人民共和国劳动合同法》[1]第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”
该条虽未直接明确的提出用工主体责任，但其内涵和用工主体责任较为接近，系首次以立法形式体现用工主体责任这一概念。
4．2013年4月25日，中华人民共和国人力资源和社会保障部发布的《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”
该条款基本同于《通知》第四条的规定，但未将适用范围局限于建筑施工、矿山企业领域，同时明确单位应承担的是工伤保险责任。
5．2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；第五项规定：个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。第二款规定：前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
该规定系对用工主体责任的进一步阐释，同时范围涉及到挂靠经营领域。该规定为建筑施工领域和挂靠经营领域受事故伤害的人员提供了工伤赔偿的维权选择，在司法实践中有较为普遍的适用性，同时为避免承担工伤保险责任的单位责任过重，赋予了其相应的追偿权，有效地平衡了各方的利益。但需注意，该规定多适用于工伤保险行政案件，在民事案件中难以适用该规定。
7．2020年12月10日经陕西省高级人民法院民事行政审判专业委员会讨论通过的《陕西省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答》（陕高法〔2020〕118号）中对用工主体责任在第六[2]和第二十四[3]个问题中进行了较为详细的解答。
该文件对用工主体责任的适用范围、与劳动关系的区别、承担责任的主体和方式均进行了详细的解答，尤其在陕西地区的司法实务中有较强的参考性和实用性。
通过上述法律、法规、司法解释及其他相关文件可以看出，虽然法律并未给予用工主体责任明确的概念，但可以总结出用工主体责任有以下三点主要特征：
第一，用工主体责任主要适用于建筑施工、矿山作业及挂靠经营领域；
第二，用工主体责任的责任范围仅限于劳动报酬支付、工伤保险赔偿的支付两个方面；
第三，用工主体责任不以劳动关系的存在为前提。
三、用工主体责任与劳动关系的主要区别
认定双方存在劳动关系通常从以下三个方面进行认定：一是主体资格，即用人单位和劳动者应符合法律、法规规定的主体资格；二是从属依附性，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是业务相关性，即劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
下面就从劳动关系的基本特征来分析用工主体责任与其的区别：
1. 不符合劳动关系对双方主体资格的规定
不具备用工主体资格的雇主（通常为“包工头”）直接招用的劳动者，并对其进行日常管理、工作安排，给付劳动报酬，符合雇佣关系的特征，不满足劳动法意义上对用人单位的要求，故双方之间无法建立劳动关系。
2. 建设单位、施工总承包单位与“劳动者”之间不具备建立劳动关系的合意
建立劳动关系的双方当事人享有一定程度上的意思自洽，劳动关系的订立集中体现了双方当事人之间的平等、自愿、自由原则，若双方之间没有缔结劳动关系的合意，则不存在劳动关系的建立。在建筑工程层层转包的关系下，劳动者大多数不知雇主的前一手转包人、分包人的信息，发包人、转包人、分包人也无招用劳动者为其提供劳动的意思表示。故双方之间无建立劳动关系的合意。
3. 劳动者与建设单位、施工总包单位之间不具有从属依附性
如前所述，劳动者大多数是雇主直接招用，并由雇主对其直接进行日常管理、工作安排并发放劳动报酬，建设单位、施工总包单位并不直接向劳动者安排工作、进行管理和支付劳动报酬。故劳动者与建设单位、施工总包单位之间不具有从属依附性。
4. 用工主体责任区别于劳动关系项下用人单位承担的责任
根据现行法律、法规、司法解释及其他相关文件可以看出用工主体责任的责任范围仅限于劳动报酬支付、工伤保险赔偿的支付两个方面，而劳动关系项下用人单位的责任还包含社会保险的缴纳、不签订书面劳动合同的法律责任、（违法）解除劳动关系的法律责任等典型的《劳动合同法》中用人单位应承担的法律责任。
同时，不能因为具备用工主体资格的发包方、施工总包方或分包方承担了用工主体责任，就反推出二者之间存在劳动关系，从而主张劳动关系存在情况下的其他权利。用工主体责任是一种对劳动者特殊保护的替代性责任。
四、用工主体责任的相关实务操作
用工主体责任范围内关于劳动报酬的支付问题相对简单，本文主要着重探讨用工主体责任中的工伤保险责任。
（一）用工主体责任的认定是工伤行政部门的职权还是可直接向人民法院提起民事诉讼
观点一：用工主体责任的认定需走工伤认定的一般流程
重庆市第一中级人民法院作出的（2021）渝01民终1881号民事裁定中，法院认为：“用工主体责任形式为工伤保险责任，工伤保险责任待遇属社会保险范畴，受《劳动法》、《工伤保险条例》等调整，依法应经行政认定前置程序。如果当事人不服社会保险行政部门的认定，可依法提起行政诉讼。因此，认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事审判范围。”[4]
观点二：用工主体责任的认定可直接向人民法院提起民事诉讼
福建省厦门市中级人民法院作出的（2016）闽02民终517号民事判决中，法院认为雇佣司机家属诉请确认雇佣司机与挂靠单位存在事实劳动关系及由挂靠单位承担工伤保险责任提请仲裁，该诉请并非申请确认工伤，系平等民事主体之间就是否存在事实劳动关系及何者为承担工伤保险责任的单位发生的争议，属于人民法院民事案件的受案范围。[5]
（二） 用工主体责任的认定是否需先行仲裁确认劳动关系
根据《工伤保险条例》第十八条的规定可知，提出工伤认定必要的材料之一就是与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料。同时《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”
在司法实务中，劳动者向工伤认定部门申请工伤认定时，工伤认定部门通常会要求劳动者提供与用人单位存在劳动关系的证明材料，否则中止工伤认定程序甚至直接不予受理，并告知劳动者向劳动仲裁部门申请仲裁确认劳动关系。如前所述，用工主体责任往往不符合劳动关系的基本特征。
面对该种困境，若劳动者手中掌握车辆挂靠合同、劳务分包协议等能够证明用工主体责任承担主体的证明材料，通过和工伤认定部门的沟通，有些工伤认定部门会直接受理劳动者的工伤认定申请；若工伤认定部门在知晓上述材料后，仍认为劳动关系存在争议或劳务分包协议存在层层转包情形，难以明晰用工主体责任的承担主体，则还需前往劳动仲裁部门申请仲裁；若劳动者手中并不掌握相关证明材料则首先需要向仲裁部门提起仲裁，通过仲裁庭查明事实和对方的举证大概率能够拿到确认用工主体责任的证明材料，当然最好和仲裁庭进一步沟通，让其在仲裁文书中写明二者之间的关系，明晰需承担的责任为用工主体责任和用工主体责任的承担主体，以便工伤保险认定部门依据仲裁文书决定由用人单位承担工伤保险责任。
（三）用工主体责任和人身侵权损害责任纠纷的路径选择
现行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2022]14号）没有关于雇佣关系中侵权责任条款。《民法典》侵权责任编中第一千一百九十二条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。接受劳务一方承担侵权责任后，可以向有故意或者重大过失的提供劳务一方追偿。提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”但该条款仅限于个人与个人之间形成的劳务关系，而未明确单位与个人之间形成的劳务关系是否明确，在适用上存在一定争议。
选择用工主体责任和人身侵权损害责任纠纷进行权利救济的区别：
第一，从诉讼程序上来看，人身侵权损害责任纠纷可直接向有管辖权的法院提起民事诉讼，无须劳动仲裁、工伤认定等程序。相对而言，诉讼程序少，所需时间短；
第二，从举证责任和赔偿金额来看，人身侵权损害责任纠纷中提供劳务一方有较大的举证责任，同时最终的赔偿金额也需要按照提供劳务者一方与责任承担者各自的过错比例进行划分；
第三，从人身损害伤残等级和劳动能力鉴定的鉴定结果来看，人身损害伤残等级鉴定的标准更加严格。
以上两种路径各有优劣，作为法律工作者在承办类似案件的过程中应提前向委托人陈述其中利害，做好充分的风险告知，选择合适的诉讼方案和策略，防范自身执业风险。
综上所述，用工主体责任是一种法律拟制责任，替代性责任，旨在保护不具备用工主体资格的组织或自然人招用的“劳动者”在出现因工伤（亡）时的合法权益以及保障农民工工资的支付问题。现行法律、法规、司法解释及其他相关文件对用工主体责任进行了相关规定，以解决司法实践中的一些问题，本文我仅结合我少量的办案经验对该问题整理分析，分享自己的几点心得，也希望对各位读者有所帮助。
注释：
[1] 现已失效，但该条款内容依旧保留在现行有效的《劳动合同法》（2012修正版）第九十四条
[2]问：个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系及责任承担如何确定？
答：个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或出借人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或出借人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。因此，被招用的劳动者主张与其具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或出借人存在劳动关系的，人民法院不予支持。
挂靠在其他单位名下进行生产经营的挂靠人以其自身名义招用劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任；挂靠人具有用工主体资格由挂靠人承担责任，被挂靠人不承担责任。
挂靠人以被挂靠人名义招用劳动者，被挂靠人未提供证据证明其已提出反对并将挂靠事实告知劳动者，挂靠人侵害劳动者的合法权利，劳动者主张的权利涉及给付内容的，挂靠人不具有用工主体资格，由被挂靠人承担责任；挂靠人具有用工主体资格，由挂靠人、被挂靠人承担连带责任。
[3]问：建设工程的承包单位将工程非法转包、违法分包给不具备用工主体资格的实际施工人，实际施工人自行招用劳动者的用工关系如何认定，及劳动者在工程施工中受到伤害能否主张劳动关系项下的权利？
答：建设工程的承包单位与非法转包、违法分包的实际施工人自行招用的劳动者之间不存在劳动关系。劳动者向建设工程的承包单位主张社会保险待遇损失（不含工伤保险待遇）、支付经济补偿、赔偿金等涉及劳动关系项下权利的诉讼请求，人民法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，劳动者因工受伤或者死亡的，由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位和不具备用工主体资格的实际施工人承担连带赔偿责任。
[4] 持类似观点的判例：（2020）渝01民终7740号民事裁定；（2021）湘04民终957号民事裁定；（2020）豫01民终17421号民事判决
[5]持类似观点的判例：（2021）冀04民终421号民事裁定；（2021）湘01民终1997号民事判决
腾讯
陕ICP备06003747号 