【至正视角】城乡规划主管部门向集中执法部门出具“违法建筑认定书”行为的法律认定

相对集中行政处罚权，是指经国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定，将原来分别由几个行政机关行使的行政处罚权，改由一个行政机关集中行使（限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使）的制度。

1996年开始施行的《行政处罚法》第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”这条规定，在当年国务院印发的《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》中，被概括为“相对集中行政处罚权”。这便是“相对集中行政处罚权”概念由来及立法依据。

1996年4月15日，国务院发出《关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知》，开始了集中行政处罚权的试点工作。1999年11月8日，国务院又发布《关于全面推进依法行政的决定》，决定扩大试点范围。2000年9月8日，国务院办公厅发出了《关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》，随后全国有82个城市经批准开展了相对集中行政处罚权试点工作。2002年8月22日，国务院发布了《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》，“相对集中行政处罚权”改革工作在全国范围内全面开展。

2012年开始施行的《行政强制法》第17条第2款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”可以看出，在实行相对集中行政处罚权时，对与被集中的行政处罚权相关的行政强制权也一并实行相对集中。

以城乡规划领域为例，“相对集中行政处罚权”之后，《城乡规划法》第六章赋予城乡规划主管部门的“行政处罚权”在各地均转由城市管理执法部门行使。

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尽管行政处罚权转由城市管理执法部门相对集中行使，但城乡规划部门依然有独立的行政管理职权。在实践中，城乡规划部门会以出具“违法建筑认定书”的方式实际“启动”处罚流程。具体而言，城市管理执法部门需要在城乡规划主管部门对违法行为给出“定性”后启动处罚程序，一般是由规划主管部门向城管执法部门出具《违法建筑认定书》或《违法建筑确认书》或《对某某项目是否违法的意见或建议》等。在以“违法建筑认定书”作为诉讼标的的行政诉讼中，这类文书一般均未向行政相对人送达。

之所以在处罚权集中后依然需要规划主管部门进行“定性”，是因为“定性”涉及诸多专业问题，比如法律的适用、技术鉴定、专业技术手段的实地勘验等。也因此，很多地方在地方性法规中对此予以明确，如《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二十条第二款规定：“执法部门查处违法行为，需要有关行政管理部门认定或者需要技术鉴定的，有关行政管理部门或者技术鉴定机构应当及时认定、鉴定。”

通过法律检索来看，实务界对于规划主管部门向城管执法部门出具“违法建筑认定书”行为的认定、可诉性、是否应送达及行政机关的责任认定等均无统一认识。多数规划主管部门在诉讼答辩中提出，出具认定书的行为属于内部行政行为或行政协助行为，并非具体行政行为，不属于人民法院受案范围。也有判例认为，出具认定书的行为属于行政处罚行为，该行为受《行政处罚法》规制，应依法遵循处罚程序。

最高院除在（2017）法行申6318号《行政裁定书》中将“建筑违法确认书”的作出认定为“独立的具体行政行为”且“可另案提起诉讼”外，并无其他涉及认定书作出程序、行政机关责任认定的案例可供参考。

1.出具认定书的行为不属于内部行政行为

“内部行政行为”是行政机关基于行政隶属关系针对行政机关内部而实施的行政行为。规划主管部门向与其互不隶属的城管执法部门出具认定书，显然超出了“内部行政行为”概念中“内部”的应有之义，该行为显然已经“外化”，系规划主管部门独立作出的具体行政行为。

2.认定书直接影响了行政相对人的权利义务

认定书的作出不但是行政执法部门的事实依据和启动行政执法的前置程序，而且一般均直接否定了行政相对人建设行为的合法性，这不但导致行政相对人的建筑在法律上被明确认定为违法建筑、直接否定了行政相对人对涉案建筑物拥有的权利，而且往往直接导致行政相对人建筑被处罚的实际后果，显然对行政相对人的权利义务产生了直接而实际的影响。

由上可知，“违法建筑认定书”的系典型的影响行政相对人权利义务的具体象征行为，具备当然的可诉性。

3.出具认定书的行为不宜认定为行政处罚行为

根据行政处罚的一般原理，完整的行政处罚权可以分解为：事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权。通常情况下，事实调查权、违法行为认定权和处罚决定权统一于行政处罚权，三种权力的行使归属于一个行政机关、分属于一个行政处罚行为的不同阶段，并不具有独立性，规划处罚权同理。

然而，根据相对集中行使行政处罚权工作的制度设计，规划主管部门的处罚权已由城市管理行政执法部门集中行使，这实际上打破了典型行政处罚权的内在构成逻辑。如果将该行为认定为行政处罚，则不但会出现“认定违法主体并没有作出实际处罚”的尴尬，如何查明“事实”、如何“认定”责任更是无从谈起。

4.认定书的作出行为应为规划主管部门的监督检查行为，应受到《城乡规划法》第五十三、第五十四条的规制

在行政处罚权相对集中的制度之下，《城乡规划法》赋予规划主管部门的行政处罚权实际被通过立法予以涤除，其所剩权力便只有基本的行政管理职权，而规划主管部门对违法行为的“认定”也必然只能基于其行政管理职权。换言之，规划主管部门只有在对其辖区规划实施情况进行的监督检查过程中才能“发现”并“调查”相关违法行为进而作出类似“违法建筑认定书”的“认定”。

既然如此，规划主管部门应当按照《城乡规划法》第五十三条的规定的程序履行相关职责：

 县级以上人民政府城乡规划主管部门对城乡规划的实施情况进行监督检查，有权采取以下措施：

城乡规划主管部门的工作人员履行前款规定的监督检查职责，应当出示执法证件。被监督检查的单位和人员应当予以配合，不得妨碍和阻挠依法进行的监督检查活动。

上述规定应为规划主管部门在作出“违法建筑认定书”过程中所应遵循程序，如有违反则可认定为程序违法。

关于应否向行政相对人送达的问题。根据《城乡规划法》第五十四条之规定，监督检查情况和处理结果应当依法公开，供公众查阅和监督。举重以明轻，在法律规定社会公众均可知晓该处理结果的情况下，作为行政相对人更应知晓该决定书，故规划主管部门应向相对人履行告知义务。以对行政相对人有利解释出发，如果将“公开监督检查情况和处理结果”视为“告知”行政相对人的方式，规划主管部门如果没有做到将处理结果公开，应认定为没有尽到告知义务，存在程序违法的可能。

根据国务院国发（2004）10号《全面推进依法行政实施纲要》，行政行为应当遵守程序正当原则，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。“违法建筑认定书”作为对行政相对人权利义务产生实际影响的具体行政行为，规划主管机关在作出之前，应该依据《城乡规划法》之规定，向行政相对人说明拟作出行政行为的根据、理由，听取行政相对人或相关人的陈述、申辩，此为纲要之精神和依法行政之要义所在。