5.保底/刚兑条款无效
《九民纪要》第92条：
“【保底或者刚兑条款无效】信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
实践中，保底或者刚兑条款通常不再资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”
刚性兑付，不仅是合规问题，亦成为效力性问题，禁止刚兑已成为监管机关与司法机关的共识。2018年4月，国家四部委联合发布《资管新规》 第19条规定：
“经金融管理部门认定，存在以下行为的视为刚性兑付：
（一）资产管理产品的发行人或者管理人违反真实公允确定净值原则，对产品进行保本保收益；
（二）采取滚动发行等方式，使得资产管理产品的本金、收益、风险在不同投资者之间 发生转移，实现产品保本保收益；
（三）资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时，发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他机构代为偿付；
（四）金融管理部门认定的其他情形。”
该条对视为刚性兑付的情形分别作了列举式规定，实践中进行产品结构设计或者风控人员一定要谨记。不过，从上述规定可以看出，刚性兑付一般只发生在资产管理产品的发行人或管理人身上，如资产管理产品在发行时另外有第三方增信文件，显然不应当列入刚性兑付的范畴，这也是实践中突破刚性兑付的一个缺口，值得有益尝试。
关于刚性兑付的效力，此前主要见之《资管新规》第2条：资产管理业务是金融机构的表外业务，金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。从立法层级上说，《资管新规》属于国家四部委联合发布，应属于部门规章序列，相应层级较低，但《资管新规》出台又是国家金融稳定委员会成立后通过的首个文件，其作用和执行力又不容忽视。从刚性兑付无效的法律依据上说，至少目前还是有点牵强。
《资管新规》出台后，由于之前缺乏刚性兑付的有效规定，另外该指导意见颁布时又设置了两年的过渡期，现在过渡期尚未届满，因此司法实践中直接判决刚性兑付无效的案例很少，几乎没有，需要说明的是，各类新资管产品在发行前端，基本都严格遵循禁止刚性兑付的规定，否则就很难顺利获发。
《九民纪要》（征求意见稿）用词是“保底承诺”，而正式稿公布改为保底或刚兑条款，合同里直接出现保底或刚兑条款的，直接判定无效；如保底或刚兑条款未在资产管理产品合同中出现，而是以“抽屉协议”或其他方式约定，不管形式出现，均应认定无效。如此规定，显示了最高院坚决、坚定执行“去刚兑”的决心和勇气。至少在打破刚兑层面，司法审判规则与行政监管规则正呈现出从平行到交叉甚至趋同的现象。
一旦刚性兑付条款被确认无效后，作为投资人的受益人其权利如何得到保护？《九民纪要》指出：受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。这一规定有两个要点值得重视：1、受益人的损失究竟是如何计算？是产品到期受益人实际分配到的数额，与本金加预期收益之间的差额？预期收益没有拿到，能不能算作受益人的损失呢？笔者认为，借鉴合同法上的违约损害赔偿的可预见规则，应当予以适用。2、受托人与其过错相适应的赔偿责任如何确定？这同样是一个难题， 《九民纪要》（征求意见稿）曾指出，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、第八条、第九条规定的内容，确定当事人应当承担的法律责任。笔者认为，这至少可以作为受益人请求受托人过错赔偿的依据之一吧。
6.通道业务的效力
《九民纪要》第93条：
“【通道业务的效力】当事人在信托文件中约定，委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜，自行承担信托资产的风险管理责任和相应风险损失，受托人仅提供必要的事务协助或者服务，不承担主动管理职责的，应当认定为通道业务。《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第22条在规定“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务”的同时，也在第29条明确按照“新老划断”原则，将过渡期设置为截止2020年底，确保平稳过渡。在过渡期内，对通道业务中存在的利用信托通道掩盖风险，规避资金投向、资产分类、拨备计提和资本占用等监管规定，或者通过 信托通道将表内资产虚假出表等信托业务，如果不存在其他无效事由，一方以信托目的违法违规为由请求确认无效的，人民法院不予支持。至于委托人和受托人之间的权利义务关系，应当依据信托文件的约定加以确定。”
“通道”一词，本是业内约定俗称，并非法律术语，《资管新规》第22条虽然提到了通道业务，但对何谓通道业务并无详细的解释。一般而言，通道业务具备以下四个特征：一是资金和资产“两头在外”，通道方（受托方）的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”；二是受托人按照委托方的投资指令开展业务，通常不承担主动管理责任；三是投资风险通常由委托方承担；四是管理费相对较低，产品到期按现状分配。此次《九民纪要》正式稿正式确定了通道业务的涵义，同样符合前述四个基本特征。就营业信托而言，通常分为事务管理信托和主动管理信托看，事务管理信托更接近通道业务。
关于通道业务的效力，当前司法实践中还未见因违反《资管新规》而认定合同无效的案例，主要缘由是该指导意见尚在过渡期内。《九民纪要》此次对于过渡期内通道业务的效力认定，只要不违反法律、行政法规强制性规定的，即认为是有效的。这一意见主要来源于最高院审理的北大高科公司与光大兴陇信托、领锐公司、北京天桥公司借款合同纠纷案【（2015）民二终字第401号】中裁判规则的提炼和总结，最高院认为过渡期内此类通道存量业务应认定位有效。
关于通道业务的责任承担，司法实践案例较多。具体到责任的承担上，又分内部责任和外部责任。内部责任即委托人和受托人之间，通常按合同约定承担相关责任。外部责任即第三方向受托人主张承担责任，则受托人不能以合同约定对抗第三人。
《资管新规》出台后，业内比较占主流的观点是：除了合同约定外，受托人尚应承担法律规定的最低或基本义务，这类法定义务不因委托人和受托人之间的合同约定而豁免。在甘孜联社、科亨矿业合同纠纷案【（2017）最高法民终880号】中，最高院认为：从法律法规的有关规定看，合同法、信托法以及金融监管部门有关规范性文件规定了委托合同或信托合同受托人应承担的法定履职和尽职义务，即使当事人之间所签订的合同中未作约定，亦应根据其过错情形承担相应的民事责任。
《九民纪要》此次将受托人的责任承担严格限制在合同约定，应当说是对受托人权益的一个保护，也在某种程度上充分尊重了通道业务开展之初各方当事人的真实意愿和诉求。过渡期满，在通道业务有效的前提下，笔者相信委托人和受托人之间的权利义务关系，仍然会遵循此类规则。
7.受托人举证责任倒置
《九民纪要》第94条：
“【受托人的举证责任】资产管理产品的委托人以受托人未履行勤勉尽责、公平对待客户等义务损害其合法权益为由，请求受托人承担损害赔偿责任的，应当由受托人举证证明其已经履行了义务。受托人不能举证证明，委托人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院依法予以支持。”
此条确定了资产管理产品的受托人举证责任倒置原则，主要是针对委托人以受托人未勤勉尽责为由提请损害赔偿。这种举证责任划分是充分考虑了资产管理产品委托人和受托人的实际情况、资料保管以及特征性履约等因素，受托人在资产管理产品的设计、发行和管理中 始终处于主导地位，委托人在认购资管产品后基本上没有太大的话语权。另资产管理的受托人大都是国家持牌金融机构（目前私募基金除外），国家各类行政监管日渐趋严，作此举证责任划分，一方面有利于加强对各类持牌受托人的监管，另一方面更有利于保护金融消费者/投资者的合法权益。
具体到司法实践层面，有以下两个案例分别从一正一反两个方面很好地对受托人的勤勉尽责义务作了很好的阐述。
曹立与某信托公司、中国建行山西省分行合同纠纷案【（2018）吉民初2号】中，吉林省高院认为：首先，信托公司在案涉信托计划实施期间，将信托资金管理报告等信托事项处理报告通过受托人网站、外部网站等予以披露，不违反案涉信托合同约定的信息披露方式；其次，案涉信托计划出现违约后，信托公司采取起诉、保全等方式使其信托债权得到了司法保护，并在融资人进入破产程序后，通过债权申报、参加债权人会议、召开受益人大会、委托中介机构评估和咨询、签署重整文件等积极履行了受托人管理职责。因此，信托公司在实施信托计划期间信息披露及管理行为并不存在明显违反法律规定及合同约定的行为。
黄从高与某信托公司信托纠纷二审案【（2016）川民终1144号】中，四川省高院认为：案涉153号信托计划财产单位净值首次跌破预警线、平仓线时，信托公司既未进行过风险提示，通知中鑫富盈公司追加增强信托资金，也未执行减仓、平仓操作，严重违反《信托合同》的约定。
8.禁止保全信托财产
《九民纪要》第95条：
“【信托财产的诉讼保全】信托财产在信托存续期间独立于委托人、受托人、受益人各自的固有财产。委托人将其财产委托给受托人进行管理，在信托依法设立后，该信托财产即独立于委托人未设立信托的其他固有财产。受托人以承诺信托而取得的信托财产，以及通过对信托财产的 管理、运用、处分等方式取得的财产，均独立于受托人的固有财产。受益人对信托财产享有的权利表现为信托受益权，信托财产并非受益人的责任财产。因此，当事人因其与委托人、受托人或者受益人之间的纠纷申请对存管银行或者 信托公司专门账户中的信托资金采取保全措施的，除符合《信托法》第17条规定的情形外，人民法院不应当准许。已经采取保全措施的，存管银行或者信托公司能够提供证据证明该账户为信托 账户的，应当立即解除保全措施。对信托公司管理的其他信托财产的保全，也应当根据前述规则办理。
当事人申请对受益人的受益权采取保全措施的，人民法院应当根据《信托法》第47条的规定进行审查，决定是否采取保全措施。决定采取保全措施的，应当将保全裁定送达受托人和受益人。”
《九民纪要》第96条：
“【信托公司固有财产的诉讼保全】除信托公司作为被告外，原告申请对信托公司固有资金账户的资金采取保全措施的，人民法院不应准许。信托公司作为被告，确有必要对其固有财产采取诉讼保全措施的，必须强化善意执行理念，防范发生金融风险。要严格遵守相应的适用条件与法定程序，坚决杜绝超标的执行。在采取具体保全措施时，要尽量寻求依法平等保护各方利益的平衡点，优先采取方便执行且对信托公司正常经营影响最小的执行，能采取“活封”“活扣”措施的，尽量不进行“死封”“死扣”。在条件允许的情况下，可以为信托公司预留必要的流动资金和往来账户，最大限度降低对信托公司正常经营活动的不利影响。信托公司申请解除财产保全符合法律、司法解释规定情形的，应当在法定期限内及时解除保全措施。”
上述两条都是关于财产保全的，所以放在一起说。两个条文内容都比较长，是因为最高院在中间的说理部分居多，简而言之可总结为两句话：信托财产不得保全，信托公司固有财产保全尽量采取“活封”“活扣”并预留必要的流动资金和往来账户。
《信托法》第17条确立了除了法定情形外，禁止强制执行信托财产的原则，但并未明确信托财产能否被保全。事实上，对于信托财产的独立性，即《九民纪要》第95条前面论理部分，近年来已在各地法院得到了有效的保护，只要是信托计划开立的托管行，即便被冻结，在提出执行异议后，得到解冻的可能性很大。真正存在风险的，反而是管理人的自有资金。尤其由于债券违约频频发生，债券质押式回购交易“爆仓”时有发生，鉴于交易双方多为资管计划，按照信托财产和信托计划财产相互独立的原则看，即便向违约方追责，应当也不追及管理人的自有资金，也不应保全管理人自有资金账户，但实践中以管理人自有资产为目标进行保全，从而换取更大谈判的筹码仍然大行其道。
《九民纪要》此次进一步明确了信托财产禁止保全及信托公司固有财产保全的规则，给实践中现存的很多争议指明了方向，各地法院司法实务中应当严格予以遵守，另外信托公司从自身出发也应做好各类产品的登记工作，用以方便快捷区分信托财产与其固有财产。
最后，从实务的角度出发，笔者更期望上述对于信托财产禁止保全及信托公司固有财产的保全规则，能尽早适用于各类资管机构。毕竟所有的资管产品同信托计划在本质上并无差别，资管产品本身以及资管机构的固有财产也应受到与信托财产、信托公司固有财产相同的保护。这是所有资管人士共同的期盼！
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